La protection des libertés en période de "circonstances exceptionnelles"

"[...] vivre d'abord, et ensuite, vivre régulièrement, toujours dans les circonstances normales, autant qu'on le peut dans les circonstances anormales."

Maurice HAURIOU, observations sur l'arrêt Heyriès

Dire "l'Etat doit toujours respecter le principe de légalité" consiste à tenir un propos banal, ou, tout du moins, à réaffirmer un principe fondamental de son existence même. Qu'il le doive toujours est une chose certaine. Mais qu'il le puisse dépend parfois des circonstances. Et quand l'Etat ne peut pas être réglementaire, son action peut entraver les libertés de ceux qu'il administre.

Il ne convient cependant pas de traiter ici tous les moments de l'Histoire où l'Etat français a privilégié son action au détriment de celles de ses citoyens. Il s'agit de cibler les quelques occurrences du terme de "circonstances exceptionnelles" dans les arrêts rendus par les juridictions administratives lorsque celles-ci ont eu à connaître a posteriori des restrictions faites aux libertés des citoyens lorsque l'Etat s'est écarté de la légalité.

Le terme de "circonstances exceptionnelles": celles-ci sont à distinguer des circonstances de fait, des circonstances imprévisibles, de l'état d'urgence, de l'état de siège, des circonstances visées par l'article 16 de la Constitution, etc.

Des arrêts rendus par les juridictions administratives: le Conseil d'Etat, les tribunaux administratifs sont chargés du contrôle de ces actes administratifs. Est exclu de ce contrôle et de cet examen le cas où le législateur fixe une norme restreignant les libertés, puisqu'il n'y a dès lors plus la notion de "protection" figurant dans l'énoncé.

A posteriori: ceci rejoint le point précédent. La protection des libertés est en réalité une restitution des libertés puisque le juge intervient après la restriction d'une liberté. Cependant, rendre des arrêts c'est aussi construire une théorie jurisprudentielle qui renseignera l'Etat sur la tolérance des juges quant aux actes dérogeant au principe de légalité.

Les restrictions faites aux libertés des citoyens: lesquelles? Libertés fondamentales, individuelles, collectives, de la personne physique, de la pensée...? N'est-il pas différent de tolérer dans le cadre de circonstances exceptionnelles une restriction de la liberté de galanterie (arrêt Dol et Laurent, CE 28 février 1919) et de tolérer dans le cadre de l'état d'urgence des atteintes à la liberté de la presse ou encore la substitution d'une juridiction militaire à une cour d'assises?

L'Etat s'est écarté de la légalité: est-ce bien de cela qu'il s'agit? N'y aurait-il pas plutôt en quelques sortes un "droit spécial" qui s'appliquerait à l'Etat en période de circonstances exceptionnelles?

La question est donc de savoir à quel point les libertés sont menacées dans la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles, et inversement jusqu'où l'Etat est autorisé à prendre des mesures dérogeant au principe de légalité.

Afin de tenter de donner une réponse à ce problème, il convient dans un premier temps de délimiter le domaine de la théorie des circonstances exceptionnelles. L'examen de sa portée fera l'objet de la seconde partie de cette dissertation.

I. DOMAINE DE LA THEORIE DES CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES

Ainsi que le font préfigurer les éléments apportés en introduction, une délimitation du domaine des circonstances exceptionnelles est incontournable. Il sera notamment établi en premier lieu que l'existence de circonstances exceptionnelles ne résulte pas, contrairement celles de l'état d'urgence ou de l'état de siège, d'un élément normatif, mais d'une situation de fait (A). En second lieu sera présenté un examen des effets propres aux circonstances exceptionnelles (B).

A. L'EXISTENCE DE CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES

Le nombre des éléments de fait pouvant donner lieu à des circonstances exceptionnelles a augmenté avec le temps.

La première situation de fait qui a été considérée par le juge comme génératrice de circonstances exceptionnelles est la guerre. L'apparition de la notion lui est immanente.

En effet avec l'arrêt Heyriès (CE, 28 juin 1918), s'est posée pour la première fois au juge la question de savoir comment justifier une suspension de la législation ordinaire dans l'action du Président de la République alors que, jusqu'à présent, des lois spéciales étaient venues l'autoriser.

Il n'est pas question ici de s'attarder sur la genèse de la notion même si elle permet de se rendre compte de deux principes des circonstances exceptionnelles: le premier consiste en la référence à une norme supérieure à celle de la loi pour justifier qu'un décret puisse en suspendre l'exécution. En l'occurrence, l'article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875. L'existence de circonstances exceptionnelles se déduit de la hiérarchie des normes: priorité est donnée à la norme constitutionnelle sur la norme législative. Le second principe qu'il convient de relever, c'est que l'action du juge est éminemment interprétative, et qu'il se donne expressément cette mission.

La guerre est encore source de circonstances exceptionnelles, selon le juge dans, dans le cas où un "intérêt de salut public" (M. HAURIOU) justifie un arrêté préfectoral interdisant aux filles de côtoyer certains lieux publics (arrêt Dol et Laurent), ou bien lorsque "la nécessité de se procurer d'extrême urgence des ressources en numéraires" avait légitimement conduit les habitants d'une ville occupée à instituer une taxe exceptionnelle sur les transactions commerciales (arrêt Lecoq, CE 7 janvier 1944), idem dans l'arrêt Marion (CE 5 mars 1948) où s'était constituée une municipalité de fait.

D'autres situations de fait sont considérées comme constitutives de circonstances exceptionnelles: sans prétendre à l'exhaustivité elles existent lors de menaces de grève générale (arrêt Jarrigion CE 18 avril 1947) ou encore de catastrophes naturelles (Félix Rodes CE 18 mai 1983).

Certains caractères sont toujours présents: une situation de fait qui n'est pas ordinaire, l'administration placée dans une position où il lui est difficile d'agir autrement pour des raisons d'inefficacité ou bien même tout simplement lui est-il impossible d'agir autrement.

Une distinction doit être remarquée d'emblée entre cette situation et les autres situations où l'autorité administrative échappe à la légalité ordinaire. A la différence de l'utilisation de l'article 16 de la Constitution, qui autorise le Président, et uniquement lui, à prendre "les mesures exigées par les circonstances", à la différence également de la législation de l'état de siège qui renforce les pouvoirs de l'administration devant un péril imminent, et enfin du décret d'état d'urgence en cas d'atteinte à l'ordre public ou en cas de calamités publiques, l'existence de circonstances exceptionnelles ne requiert aucun élément législatif pour justifier un élargissement des compétences de l'autorité administrative. L'absence de norme sera-t-elle un facteur d'amplification de la restriction des libertés? Cette question sera étudiée ultérieurement.

Une série de conséquences est attachée aux "circonstances exceptionnelles" en ce qui concerne, d'une part, l'observation des règles légales par l'administration et, d'autre part, une substitution d'une légalité "de crise" à la légalité ordinaire.

B. LES EFFETS DES CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES

Deux effets sont nettement perceptibles lorsque l'administration agit en période de "circonstances exceptionnelles". Ils sont liés: d'un côté l'administration s'écarte des règles, et de l'autre côté, d'autres règles rattrapent l'administration.

L'administration s'écarte des règles.

Comme il l'a été évoqué ci-dessus, l'administration privilégie l'efficacité ou la possibilité de son action sur le respect des règles qu'elle observe en temps normal. Mais quelles sont ces règles qui l'empêchent de mener à bien ses missions? Chacune de ces règles a-t-elle un rapport avec les libertés dont il nous est demandé d'examiner la protection en période de circonstances exceptionnelles?

En premier lieu il peut tout simplement s'agir de règles de forme et de procédures. C'est le cas dans l'arrêt Heyriès, où le requérant fonde sa demande sur l'obligation (en vertu de la loi du 22 avril 1905) pour l'administration de communiquer à tout fonctionnaire son dossier préalablement à toute sanction disciplinaire.

Ceci dit, il ne semble pas qu'en ne respectant pas ce genre de formalités un individu soit privé d'une liberté. Certes, il s'agit d'un droit prévu par la loi, mais pas d'une atteinte à une liberté dans le sens où nous les définirons plus loin. Au contraire, il est intéressant de noter que des citoyens ont pu obtenir davantage de liberté grâce à la non-observation des règles de forme en période de circonstances exceptionnelles: c'est le cas dans les arrêts Marion où des décisions ont été prises par des personnes n'ayant pas respecté les formalités de création d'un conseil municipal.

En second lieu il peut s'agir de règles de compétence. C'est le cas lorsqu'un préfet dépasse les limites des pouvoirs de police qui lui sont attribués (arrêt Dol et Laurent par exemple), ou encore lorsqu'un maire prend des décisions devant normalement faire l'objet d'une ratification du conseil municipal (Lecoq).

Considérées "en soi", l'extension de la compétence d'un organe administratif n'a pas nécessairement de conséquences sur les libertés. C'est davantage l'usage fait de ces nouveaux pouvoirs qui pourra les atteindre. On en arrive donc aux règles de fond.

Les règles de fond sont les seules qui peuvent réellement menacer, tout du moins dans le peu de cas que les juridictions administratives ont eu à connaître, les libertés des citoyens. C'est assez peu surprenant puisque ces règles sont celles qui, lorsqu'elles ne sont pas observées, laissent place au choix, à la décision "arbitraire" de ce qui les remplace.

Il peut être cité comme exemple la liberté d'aller et venir dont se plaignent d'avoir été privés les demoiselles Dol et Laurent ainsi que Monsieur Rodes.

Le second effet majeur de l'existence de circonstances exceptionnelles est la substitution opérée par le juge d'une "légalité de crise" à la légalité ordinaire. Comment celui-ci l'établit-il?

Le juge recherche tout d'abord si le but poursuivi par l'organe correspond à un intérêt "légitime". Ce terme n'est pas tout à fait adapté à toutes les situations mais colle parfaitement à celle de la guerre. En effet M. HAURIOU a pu parler de la "légitime défense de l'Etat" quand celui-ci fait passer les libertés publiques au second plan (arrêt Heyriès). Le but poursuivi est nécessairement de surmonter la crise. Exemple: "maintien de l'ordre, de l'hygiène et de la salubrité, et [...] nécessité de prévenir le danger que présentait pour la défense nationale la fréquentation d'un personnel suspect..." (arrêt Dol et Laurent)

Le second élément fondamental constitutif de cette légalité extraordinaire, est celui des moyens adoptés par l'administration pour atteindre le but qu'elle poursuit. Les mesures prises doivent elles aussi être les plus adaptées possible à la réalité. Par exemple, lorsqu'un volcan est en activité, et que le préfet prend des mesures ayant pour but "l'intérêt de l'ordre public", le juge étudie précisément si les mesures d'évacuation et de circulation sont strictement nécessaires.

Au terme de l'examen des éléments principaux de cette "légalité de crise", il semble que le contrôle du juge sur l'action "illégale" de l'administration en période de circonstances exceptionnelles soit très étroit. C'est ce qu'il reste à vérifier dans la seconde partie de cette dissertation.

II. PORTEE JURIDIQUE DE LA THEORIE DES CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES

On pourrait faire grief à ce titre d'être trop peu évocateur. Mais, que l'on définisse la portée de la théorie comme son champ d'application, comme ses effets directs ou ses incidences, elle ne vise en fait qu'une seule chose: le citoyen qui la subit.

Le temps est en effet venu de quitter l'auteur de l'exception au principe de légalité, si elle en est bien une, et de se pencher sur son objet. A quel point l'individu, le citoyen, fait-il les frais de la priorité absolue de l'action de l'Etat en période de crise? Il convient dans en premier lieu de démontrer que le danger couru ne fut et n'est pas grand (A); en second lieu, que, malgré tout, le danger existe et continuera d'exister (B).

A. UNE PORTEE JUSQU'ICI LIMITEE

Plusieurs éléments de réflexion vont dans le sens du caractère inoffensif de la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles au regard des libertés. Celles-ci seraient effectivement "protégées".

Tout d'abord lorsque l'on analyse, justement, les libertés qui ont été susceptibles d'êtres restreintes.

L'énoncé nous invite à cet examen puisqu'il demande de réfléchir sur la protection "des libertés". Dans les cas qui ont été soumis aux juridictions administratives, les libertés concernées sont par exemple la liberté individuelle de galanterie et du commerce (arrêt Dol et Laurent), liberté syndicale collective du droit de grève (Syndicat CFDT des PTT), liberté d'aller et venir (arrêt Félix Rodes). On peut constater que parmi elles ne figurent aucune liberté fondamentale, même si ces libertés, qui sont des droits acquis par les citoyens et garantis par les textes, ont toute leur importance et que chacun est attaché à son respect par l'Etat et les tiers. En somme, certes, certaines libertés sont menacées mais, au cas où elles n'auraient pas fait l'objet d'un contrôle du juge imposant leur respect malgré les circonstances, ces libertés ne sont pas jointes aux droits étant au fondement de l'ordre social et politique.

Les libertés concernées par cette théorie ne sont pas les mêmes que celles faisant l'objet de l'état d'urgence par exemple. Il peut être avancé que cette théorie concerne un "premier degré" de libertés. En effet, au contraire, lorsque, par décret, est appliquée la loi du 3 avril 1955 instituant un état d'urgence, la menace pour les libertés est flagrante: interdiction de la circulation (art. 5, al 1), assignation à résidence (art. 6), atteinte à la liberté de réunion, d'association (art. 8), à la liberté de la presse et de toute forme de communication (art. 11), ou même confusion des pouvoirs et violation du droit de la défense avec l'instauration exceptionnelle d'un tribunal militaire en lieu et place dune cour d'assises (art. 12).

En somme, la "protection des libertés" semble ne pas être nécessaire, tant on pourrait penser qu'elles ne sont pas à protéger.

Malgré tout, une protection est assurée par le juge administratif. Son contrôle est strict, et il a une totale liberté d'interprétation.

On retiendra donc notamment que l'exercice du droit de grève, dans son effectivité, a été "sauvé" par le juge dans l'arrêt Syndicat CFDT des PTT. En estimant que la paralysie du système postal ne constituait pas une circonstance exceptionnelle, et ne justifiait donc aucunement l'embauche de remplaçants par le biais d'agence de travail temporaire, le juge a tout de même établi pour les mouvements sociaux futurs qu'il s'agit d'un droit ne pouvant faire l'objet d'aucune entrave. En effet, à l'heure de la théorie du "service minimum", l'on comprend facilement que l'exercice du droit de grève a pour force principale le blocage, la paralysie du service public en cause et que le remplacement, même temporaire et partiel, des agents qui le font fonctionner rendrait la grève inefficace et ce droit stérile.

Ainsi, quand bien même une liberté paraîtrait particulièrement importante, elle justifierait le recours à des critères plus subtils et plus sévères. L'exemple exposé permet de mettre en relief le caractère véritablement exceptionnel de la circonstance, avec cette définition que la circonstance ne doit être jugée exceptionnelle que lorsqu'elle n'est pas elle-même susceptible de résulter de l'exercice d'un droit. En bref, n'est pas exceptionnelle une circonstance voulue par la loi.

Enfin une dernière et brève remarque va dans le sens d'une inoffensivité de la théorie: si l'on considère que "la survie de l'Etat conditionne toute la légalité" (Jean RIVERO et Jean WALINE, Droit administratif, 21ème édition p. 285), ou plutôt, car il est très rarement question de survie de l'Etat dans la théorie des circonstances exceptionnelles, si l'on considère que l'inefficacité ou l'ineffectivité de l'action de l'Etat entraînerait des atteintes supérieures aux libertés des citoyens, il paraît logique de privilégier cette action.

B. UNE PORTEE INSOUPCONNEE

A ces arguments l'on peut objecter une série de remarques quant à la nocivité de la théorie.

Première remarque, à propos de sa dimension temporelle. Le contrôle du juge est a posteriori. Dès lors, il n'est effectif que dans le cadre d'une réparation du tort causé au particulier, bien qu'il ait aussi une vertu préventive dans son aspect jurisprudentiel. Ainsi, un organe administratif pourrait, sans encourir de censure de la part de personne, et pour un prétexte presque quelconque qu'elle déguiserait des critères des circonstances exceptionnelles, priver un individu de l'un de ses droits.

Cela conduit à une seconde remarque: l'existence de cette théorie reste purement jurisprudentielle. Elle est en quelques sortes le roman d'une succession de brèches dans la loi, comblées ou laissées béantes selon les décisions du juge. Or, deux éléments font défaut dans la pratique.

Déjà, les seuls textes permettant au pouvoir exécutif de s'écarter du principe de légalité ne peuvent être "activés" que dans des circonstances au nombre limité: menace grave et immédiate des institutions (article 16), péril imminent (état de siège), atteintes graves à l'ordre public ou cas de calamités publiques (état d'urgence).

Ensuite, ces mêmes textes ne confèrent de pouvoirs exceptionnels qu'au Président (article 16), à l'autorité militaire et policière (état de siège), à l'autorité préfectorale et ministérielle (état d'urgence).

Par exemple, aucun texte ne prévoit le cas où un maire serait le seul à pouvoir prendre des mesures restreignant les libertés en période de circonstances qu'il aurait jugé exceptionnelles.

Certes, la gravité de ce problème n'est pour le moment ni avérée, ni prévisible (bien que l'arrêt Lecoq en constitue un indice). Mais l'existence même de la théorie des circonstances exceptionnelles implique que des évènements inattendus puissent marquer les siècles à venir. Et, en l'occurrence, aucun texte ne sera venu mettre de limites à cette possibilité ouverte par la jurisprudence de dessaisir - pourquoi pas entièrement - un individu de ses libertés.

L'extension de la catégorie est donc le dernier danger que nous évoquerons dans cette dissertation, c'est la troisième remarque. Non seulement celle-ci permettra de saisir jusqu'où nous conduit cette théorie, mais encore et surtout, qu'elle est en réalité, malgré les dangers qu'elle implique, un espace juridique indéterminé et crucial entre les actes du pouvoir exécutif qui font l'objet d'un contrôle juridictionnel et ceux qui ne le font pas. Autrement dit, cette théorie a été la seule arme de la Justice permettant à un homme de ne pas être condamné à mort par le pouvoir exécutif. C'est l'arrêt Canal.

L'intervention de la théorie des circonstances exceptionnelles est incidente dans l'arrêt Canal, Robin et Godot. Mais pour le moins cruciale: le 20 octobre 1962 Monsieur Canal devait être exécuté, le Conseil d'Etat rend son arrêt le 19 octobre.

L'arrêt Canal est par excellence un moment jurisprudentiel de protection des libertés. Ici une liberté fondamentale, celle des droits de la défense. Le Conseil d'Etat avait admis sa compétence dans cette affaire, estimant que le Président n'avait pas agi en qualité d'organe législatif: l'ordonnance qu'il avait émis et qui instituait une "Cour militaire de justice", notamment dont les décisions n'étaient susceptibles d'aucun recours, n'échappait pas au contrôle juridictionnel. Dès lors, "la seule hypothèse dans laquelle une telle illégalité n'aurait pas suffi à entraîner l'annulation" (GAJA, 15ème éd. p. 561) était la théorie des circonstances exceptionnelles. Or le Conseil d'Etat y fait explicitement référence dans son arrêt: "l'organisation et le fonctionnement d'une telle juridiction (la Cour de Justice militaire) ne pouvaient légalement porter atteinte aux droits et garanties que dans la mesure où, compte tenu des circonstances de l'époque, il était indispensable de le faire [...]". Autrement dit, si le Conseil d'Etat avait jugé les circonstances de la guerre d'Algérie exceptionnelles, ses droits les plus fondamentaux auraient été négligés.

Or, il semble résulter d'un examen rigoureux des arrêts rendus par les juridictions administratives que cet arrêt est l'unique occurrence de la théorie des circonstances exceptionnelles au sujet des droits de la défense. Cet arrêt est donc, certes, une exception véritable au principe qu'il a été tenté de mettre en place dans ce devoir concernant cette théorie, mais aussi et surtout l'illustration ultime de sa portée.

Il est donc possible d'avancer que la protection des libertés fondamentales se serait arrêtée là où auraient commencé les circonstances exceptionnelles. Et donc, qu'elle s'arrêtera là où elles commenceront à l'avenir.

Charles DELVINCOURT