COMMENTAIRE D'AVIS DU CONSEIL D'ETAT

N° 346 893, 27 NOVEMBRE 1989

A la rentrée scolaire de septembre 1989, une controverse surgit au sujet du port par quelques jeunes filles d'un foulard islamique à l'école. Le Ministre de l'Education de l'époque, Lionel JOSPIN, saisit alors pour avis le Conseil d'Etat afin de pouvoir lui-même donner des instructions aux fonctionnaires de l'enseignement (Circulaire JOSPIN du 12 décembre 1989).

Les termes de la controverse sont identiques à ceux de la contradiction morale et juridique qui en est à l'origine, et la circulaire résume en quelques mots ce qui va être développé ci-après: "(...), l'exercice de la liberté de conscience, dans le respect du pluralisme et de la neutralité du service public, impose que l'ensemble de la communauté éducative vive à l'abri de toute pression idéologique ou religieuse": en somme, l'aveu de l'impossibilité de faire un choix.

Question épineuse que le politique ne veut pas avoir à trancher: d'où une cascade de délégations pour ne pas avoir à dire le dernier mot: l'on part du Ministre pour aller au Conseil d'Etat (avis), revenir au Ministre (circulaire), redescendre à l'inspecteur d'Académie (règlement type du département) en étant passé par le Conseil de l'éducation nationale (consultation), puis s'étendre au Conseil d'école ou Conseil d'administration (vote du règlement intérieur), avant de confier des pouvoirs de sanction au Directeur d'école ou chef d'établissement, tout ceci sous le contrôle du juge administratif. Malgré tout ce parcours, la question n'étant toujours pas tranchée, on en reviendra au Ministre (1993, 1994, 2004), au Conseil d'Etat (3 mai 2000)...

L'on comprend donc que l'intérêt de l'avis du Conseil d'Etat du 27 novembre 1989 n'est pas sa capacité à résoudre la question. Ceci est d'autant plus certain qu'il s'agit toujours du même problème, le foulard islamique, dans les espèces qui donneront lieu ultérieurement à de nouvelles interprétations. Faut-il voir une tentative de conciliation, disons d'équivalence des principes (de laïcité et de liberté de conscience) qui, ayant échouée, aboutira à une loi marquant nettement la prépondérance du principe de laïcité en 2004? Sans aucun doute. L'intérêt de cet avis est d'exprimer une souplesse dans la conciliation des principes, souplesse qui passe par l'intervention à tous les niveaux (voir ci-dessus) d'organes fixant les bornes de la liberté de conscience au regard de la limite posée par le Conseil d'Etat: le respect de l'ordre public.

Il aurait pu être intéressant de donner une place importante à la postérité - difficile - de cet avis du Conseil d'Etat. Mais conformément à l'intérêt qui vient d'en être dégagé, il convient davantage de le considérer comme une tentative de conciliation pratique de principes contradictoires. C'est pourquoi, dans un premier temps, la contradiction juridique et morale sera présentée. La solution pratique adoptée par le Conseil d'Etat fera l'objet de la seconde partie de ce commentaire.

I. LA COMPATIBILITE DE PRINCIPES CONTRADICTOIRES

La question posée par le Ministre est dépourvue d'ambigüité: savoir "si, compte tenu des principes posés par la Constitution et les lois de la République, et eu égard à l'ensemble des règles d'organisation et de fonctionnement de l'école publique, le port de signes d'appartenance à une communauté religieuse est ou non compatible avec le principe de laïcité".

Le Conseil d'Etat se prononce en faveur de la compatibilité des deux principes. Car il s'agit bien de deux principes, et non pas seulement d'un principe (de laïcité) et d'un comportement (religieux). Derrière ce dernier l'on découvre en effet le principe de la liberté de conscience.

A. LA REAFFIRMATION DU PRINCIPE DE LAÏCITE

Le principe de laïcité est un axe fort de l'Etat du XXème siècle. Le Conseil d'Etat réaffirme abondamment le modèle de l'école laïque.

Le Conseil fait remonter l'origine juridique de ce modèle aux lois du 28 mars 1882 et du 30 octobre 1886, donc bien avant la loi de séparation de l'Eglise et de l'Etat de 1905, qui disposent respectivement que l'instruction religieuse est donnée en dehors des édifices et des programmes scolaires et que l'enseignement, dans les écoles, est confié à un personnel laïque.

Il est étonnant, d'ailleurs, que la loi de 1905 ne soit pas évoquée directement au profit de la réaffirmation du principe de laïcité, mais au sujet de la liberté de conscience (voir supra). L'étape suivante dans l'édification du "droit de la laïcité" est 1946: le préambule de la Constitution de 1946 fait de "l'organisation de l'enseignement public gratuit et laïque à tous les degrés un devoir de l'Etat". "A tous les degrés" est important car les lois du XIXème siècle ne concernaient que les écoles primaires.

En des termes plus généraux l'avis évoque ensuite la Constitution de 1958 qui en son article 2 dispose que "la France est une République... laïque".

Ce sont les seuls textes à l'appui desquels le Conseil pose le principe de laïcité. En effet les dispositions législatives ultérieures n'évoquent plus explicitement la laïcité, mais des limites à l'exercice de la liberté de conscience (voir supra).

Il est même possible d'avancer que la circulaire, faisant suite à cet avis du Conseil d'Etat, est le seul élément législatif ou règlementaire évoquant explicitement le principe de laïcité depuis 1958. Il s'agit donc bien d'une ré-affirmation du principe de laïcité.

L'on peut se permettre une explication. Que nous dit cet arrêt? Il nous dit: il y a un problème dans les écoles, car des jeunes filles islamiques portent un voile. C'est tout simplement un problème nouveau qui a des raisons historiques: en 1970, l'immigration connaît une forte croissance maghrébine et en 1975 les Algériens par exemple sont le second groupe d'étrangers le plus important en France (20% des immigrants). Ces problèmes surgissent tout naturellement au moment où les enfants d'immigrés islamiques sont à l'école.

La laïcité, placée sous silence pendant trente ans, car elle n'était plus remise en cause, revient à l'ordre du jour au moment où une nouvelle religion, avec ses traditions, pénètre les institutions. Ce n'est pas un hasard si en revanche, au sujet du respect des croyances et de la liberté de conscience, le Conseil cite des lois de 1975 et de 1989...

B. LA NOUVELLE DEFINITION DU PRINCIPE DE LA LIBERTE DE CONSCIENCE

Cette dimension historique qui justifie l'intervention du politique, imprègne forcément l'avis du Conseil d'Etat. La tentative de conciliation dont il sera fait état de l'effectivité dans la seconde partie de ce commentaire n'est peut-être pas étrangère à une volonté politique d'intégration - économique, sociale, culturelle, du gouvernement en place: suppression de la Loi BONNET, assouplissement de la loi PASQUA de 1986... (ce dernier n'avait-t-il pas mis en place une commission présidée par le vice-président du Conseil d'Etat chargée de la réforme du Code de la nationalité?).

A l'appui de cette tentative de conciliation, le Conseil d'Etat procède à une nouvelle définition du principe de la liberté de conscience, en rappelant à la fois ses anciens et récents fondements juridiques et ses limites.

Le Conseil fait découler de l'article 2 de la Constitution de 1958 (la France "assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion") le "respect de toutes les croyances déjà reconnu par l'article 10 de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789 (...)". Limite: "pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la loi".

Comme dit plus haut, la loi de 1905 est utilisée au sujet, non pas de la laïcité, mais en ce qu'elle confirme que "la République assure la liberté de conscience". Cette dernière est très largement rappelée ensuite dans le domaine de l'éducation: loi du 31 décembre 1959 (enseignement "dans le respect égal de toutes les croyances", article 1er), loi du 11 juillet 1975 ("respect de la personnalité de l'enfant et de l'action éducative des familles"...).

Une attention particulière est portée aux lois récentes du 10 juillet et du 2 août 1989.

La première est une loi d'orientation sur l'éducation. Il est intéressant de noter qu'elle n'a pas permis d'orienter les acteurs du monde éducatif sur le problème qui se pose, sans une interprétation du Conseil d'Etat. Pourtant l'article 10 de cette loi paraît particulièrement clair: "...les élèves disposent, dans le respect du pluralisme et du principe de neutralité, de la liberté d'information et de la liberté d'expression. L'exercice de ces libertés ne peut porter atteinte aux activités d'enseignement...". Deux libertés (information, expression), deux limites (respect du pluralisme et du principe de neutralité, bon fonctionnement du système scolaire). Certes, le principe de neutralité est présent, mais la liberté d'expression n'est pas exactement celle qui est en jeu ici, bien qu'elle en soit un corolaire.

La seconde, dite loi JOXE, est relative aux conditions de séjour et d'entrée des étrangers en France (assouplissant la loi PASQUA).

Pourquoi l'article 1er, 2ème alinéa est-il cité? Convient-il de penser qu'il s'adresse aux directeurs d'école et chefs d'établissements ("détenteurs de l'autorité publique") pour prévenir leurs "agissements discriminatoires", tels que des règlements intérieurs trop sévères? Ou est-ce simplement une indication sur la conception générale de la place des immigrés en France?

L'article 2 est plus clair: "...L'école... doit inculquer aux élèves le respect de l'individu, de ses origines et de ses différences". Après avoir cité une telle disposition, le Conseil d'Etat aurait eu des difficultés à se prononcer pour l'interdiction du foulard islamique à l'école, la volonté du législateur étant nette.

Enfin, troisième élément de la définition, les conventions internationales: CEDH de 1950, Convention concernant la lutte contre la discrimination dans le domaine de l'enseignement 1960, Pactes internationaux relatifs aux droits civils et politiques, aux droits économiques, sociaux et culturels 1966. On retrouve la même opposition entre d'un côté l'affirmation de droits (notamment une éclairante "liberté de manifester sa religion ou ses convictions, individuellement ou collectivement, en public ou en privé") et de l'autre de limites (sécurité, ordre).

Il est évident que le principe de la liberté de conscience est non seulement admis mais promu par les lois ou conventions récentes ou anciennes. Toute la question est celle des limites à l'exercice de tels droits: si elles sont abstraites en droit (ordre public, sécurité, laïcité), elles ne le sont plus... dans une cour d'école.

II. LA TENTATIVE DE CONCILIATION PRATIQUE DES PRINCIPES

Afin de réussir à concilier ces principes républicains fondamentaux, le Conseil va se prononcer pour la possibilité, pour un établissement scolaire, d'interdire le "port de signes d'appartenance religieuse" (A) selon des conditions précises qu'il expose longuement (B).

A. LES LIMITES APPORTEES AU PRINCIPE DE LA LIBERTE DE CONSCIENCE A L'ECOLE

Ou bien l'on part du principe de laïcité et l'on y apporte la limite de la liberté de conscience, ou bien l'on part de la liberté de conscience et l'on y apporte d'autres limites. Le principe de liberté de conscience, qui limite le principe de laïcité, est lui-même limité par d'autres impératifs. Le Conseil le formule ainsi: d'un côté "la laïcité de l'enseignement public (...) impose que l'enseignement soit dispensé dans le respect (...) de la liberté de conscience des élèves" et d'un autre côté "cette liberté ne saurait permettre aux élèves d'arborer des signes d'appartenance religieuse qui, par leur nature, par les conditions dans lesquelles ils seraient portés individuellement ou collectivement, ou par leur caractère ostentatoire ou revendicatif, constitueraient un acte de pression, de provocation, de prosélytisme ou de propagande, porteraient atteinte à la dignité ou la liberté de l'élève ou d'autres membres de la communauté éducative, compromettraient leur santé ou leur sécurité, perturberaient le déroulement des activités d'enseignement et le rôle éducatif des enseignants, enfin troubleraient l'ordre dans l'établissement ou le fonctionnement normal du service public". Les limites sont pour le moins nombreuses. Il convient de s'y attarder.

Ces limites peuvent être divisées en trois grandes catégories qui correspondent également aux deux paragraphes précédents cette conclusion théorique.

La première concerne les autres élèves. Un souci principalement de protection a animé le Conseil d'Etat ici. Tout d'abord une protection physique: leur santé et leur sécurité, également l'ordre dans l'établissement. Une protection morale et intellectuelle ensuite: pression, provocation, prosélytisme, propagande (classés par ordre croissant de dangerosité). Une protection des libertés enfin: "la dignité ou la liberté".

Une seconde catégorie concerne les élèves arborant ces signes religieux, toujours de l'ordre de la protection puisque ces signes ne sont pas sans traduire une dépendance au milieu familial ou social dont l'école pourrait permettre de s'affranchir ou au moins d'avoir la possibilité du choix, protection mêlée à la mission d'intégration de l'école: "le service public de l'éducation (...) doit notamment, outre permettre l'acquisition par l'enfant d'une culture et sa préparation à la vie professionnelle et à ses responsabilités d'homme et de citoyen, contribuer au développement de sa personnalité, lui inculquer le respect de l'individu, de ses origines et de ses différences, garantir et favoriser l'égalité entre les hommes et les femmes". Ce dernier point est fondamental car l'inégalité entre les hommes et les femmes, notamment dans le port de ces signes religieux, est un des caractères les plus visibles de la pratique l'Islam.

Enfin, corollaire de cette mission d'intégration, le Conseil érige en limite au principe de la liberté de conscience le dysfonctionnement du support de cette mission, l'établissement scolaire. Ce dernier ne doit ni être perturbé, ni détourné de son objectif, ni empêché dans son rôle, ni troublé dans son organisation.

Les craintes sont énormes. Les conséquences imaginées par le Conseil (car peu d'entre elles s'étaient déjà produites), aussi diverses que catastrophiques, montrent une méfiance totale de la pénétration du religieux islamique dans l'école. Méfiance dont on veut, certes, limiter la présence dans les actes (voir supra, les conditions), afin de ne pas heurter les traditions multiséculaires d'une religion au titre de la liberté de conscience et conformément au souhait des politiques, méfiance que l'on suivra cette fois complètement en 2004 en produisant une loi interdisant strictement des signes qui "par leur nature", ou "par leur caractère ostentatoire", représenteraient un danger pour l'une des trois catégories d'acteurs du milieu éducatif.

B. UNE POSSIBILITE DE REGLEMENTATION SOUMISE A DES CONDITIONS

Toujours dans cette volonté du Conseil d'apporter de la souplesse à sa réponse, qui est rappelons-le la première qu'elle offre à ce sujet éteint depuis plus de trente ans, le Conseil ne manque pas d'imposer un certain nombre de conditions à la possibilité d'interdiction du port de signes d'appartenance religieuse et à la possibilité de sanction qu'il donne au chef d'établissement ou directeur d'école.

Déjà, en partageant les responsabilités, le Conseil propose un système de contrôle des stipulations du règlement intérieur de l'établissement (règlement type de l'inspecteur d'Académie consulté par le Conseil de l'éducation nationale). Dans le but de lutter contre les discriminations, ce qui reste un des objectifs récents du législateur, aucun abus ne doit figurer dans un règlement intérieur qui peut par ailleurs faire l'objet d'un contrôle de légalité. D'autre part le ministre de l'Education peut, par voie d'instructions, "orienter" les rédacteurs de ces règlements. Ceci concernant la prévention.

Au sujet de la répression des comportements dont la possibilité a été ouverte de les sanctionner, tout est une question de degré: exclusion, refus d'admission d'un élève inscrit, refus d'admission d'un élève nouvellement inscrit ou refus d'inscription. Il est intéressant de constater que l'on bascule dans le régime de droit commun, puisque le Conseil est parvenu à assimiler le port de signes religieux (dont il est établi au cas par cas qu'il méconnaît le règlement) à des infractions "classiques" en mettant en jeu les mêmes obligations: l'exclusion (autorisée par l'ordonnance du 6 janvier 1959) est possible puisque des dispositifs palliatifs existent (enseignement par correspondance, scolarité "dans les familles"...); le refus d'admission d'un élève régulièrement inscrit, dans le but de conserver l'ordre de l'établissement, est autorisé dès lors que le comportement de l'élève "perturberait gravement le fonctionnement du service public"; enfin le refus d'admission d'un élève nouvellement inscrit dans une école, ou le refus d'inscription d'un élève dans un collège ou un lycée ne serait cette fois justifié "que par le risque d'une menace pour l'ordre dans l'établissement ou pour le fonctionnement normal du service de l'enseignement". Unique occurrence du terme de "menace" dans cet arrêt qui sera pourtant largement utilisé dans les années suivantes.

Charles DELVINCOURT